Compliance penal: programa de cumplimiento normativo penal para empresas

Es la evidencia forense acreditable ante el juez penal que permite a la empresa ser exonerada de pena, o minimizarla. Implica una auditoría documentada de los riesgos penales en que puede incurrir la empresa, así como las medidas efectivas para erradicarlos o minimizarlos. Supone la implementación de un código de conducta, de un canal de denuncias efectivo (que, desde la Ley 2/2023, de 20 de febrero, es obligatorio como «Sistema interno de información» para las empresas con cincuenta o más trabajadores y para otras entidades), así como la implicación en su cumplimiento de todos los departamentos y personal de la empresa.

Para que cumpla esa función de evidencia, es imprescindible un plan individualizado y personalizado para la empresa en cuestión, pues sus riesgos penales no solo dependen del sector de actividad en el que opera, sino también de la propia estructura interna de la empresa y su forma de actuación. En definitiva, debe ser un «traje a medida», no cumpliendo esa función de evidencia un programa o plan genérico o meramente formal.

Aunque nominalmente se dice, por ejemplo, que una empresa puede cometer una estafa o un delito de blanqueo, el fundamento del castigo penal de aquella se halla en un defecto de organización, que ha permitido que se haya cometido el delito en su seno. La responsabilidad penal de la empresa no es porque «estafe» o «blanquee», sino porque una defectuosa organización ha permitido que una persona física de la empresa haya podido cometer tales delitos.

El fundamento de la responsabilidad penal de la empresa, por tanto, es que no tiene implementada una política de respeto al Derecho, posibilitando con ello que se cometan delitos en su seno.

El compliance penal, sin embargo, evidencia todo lo contrario: que se ha hecho lo posible por implementar tal política de respeto al Derecho, y que la eventual comisión del delito en su seno obedece a una transgresión de las políticas efectivas implementadas para evitarlo.

Un plan de prevención de riesgos penales riguroso, serio, completo, personalizado, actualizado y debidamente supervisado de forma regular, exime de responsabilidad penal a la empresa, siempre que se haya adoptado y ejecutado eficazmente antes de la comisión del hecho delictivo; esto es, impide la imposición de cualquier pena.

Un plan de prevención de riesgos penales que se implemente con posterioridad al hecho delictivo (siempre antes del comienzo del juicio oral), o que no cumpla de forma plena con las anteriores virtudes, puede atenuar la pena a la empresa.

No disponer de dicho plan, o disponer de uno meramente formal o ineficaz, no exime ni atenúa la pena a la empresa (sin perjuicio de las demás atenuantes que la ley prevé para ella: confesar la infracción, colaborar en la investigación o reparar el daño).

Sí, siempre que quieran beneficiarse de la exención de pena o, en su caso, de su atenuación, si se iniciara un procedimiento penal contra ellas. La única distinción que se hace al efecto en la norma penal es que, para las empresas de pequeñas dimensiones (aquellas que están autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), la supervisión del cumplimiento del plan puede ser asumida directamente por el órgano de administración.

Asimismo, el Tribunal Supremo (STS 747/2022, de 27 de julio) ha entendido que no cabe condenar a la vez a la persona física y a la persona jurídica en aquellas sociedades unipersonales donde el administrador único y socio es la misma persona, pues falta la mínima alteridad entre la empresa y la persona física, y la doble condena vulneraría el principio non bis in idem, si bien hay que atender al caso concreto.

No, para que pueda activarse la responsabilidad penal de la empresa es imprescindible:

• Que el hecho delictivo se cometa en nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio directo o indirecto, si tal hecho es cometido por sus representantes legales, o quienes pueden tomar decisiones, o tengan facultades de organización y control.
• O bien, que el hecho delictivo se cometa por empleados o subordinados, en el ejercicio de las actividades sociales, por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la empresa; conducta que ha sido posible porque sus superiores han incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.

No, aunque el fundamento del castigo penal a la empresa es el defecto de organización que ha posibilitado que se cometiera un delito en su seno, el catálogo de delitos que puede cometer la empresa es limitado y cerrado.

El catálogo de delitos por los que puede responder penalmente la empresa es el siguiente (según el Código Penal vigente, tras la última reforma que lo amplió, la Ley Orgánica 3/2023, de 28 de marzo, en materia de maltrato animal):

• Tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis.7 CP)
• Contra la integridad moral, incluida la ocultación reiterada del paradero del cadáver de una persona a sus familiares (173.1 CP)
• Trata de seres humanos (177 bis.7 CP)
• Acoso sexual (184.5 CP)
• Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (189 ter CP)
• Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático (197 quinquies CP)
• Estafa (251 bis CP)
• Frustración de la ejecución (258 ter CP)
• Insolvencias punibles (261 bis CP)
• Daños informáticos (264 quater CP)
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, revelación de secretos de empresa, contra el mercado, contra los derechos de los consumidores y corrupción en los negocios (288 CP)
• Blanqueo de capitales (302.2 CP)
• Financiación ilegal de los partidos políticos (304 bis.5 CP)
• Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (310 bis CP)
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis.5 CP)
• Delitos urbanísticos (319.4 CP)
• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (328 CP)
• Delitos contra los animales (340 quater CP)
• Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (343.3 CP)
• Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (348.3 CP)
• Delitos contra la salud pública (366 CP; en su modalidad de tráfico de drogas, 369 bis CP)
• Falsificación de moneda (386.5 CP)
• Falsificación de tarjetas de crédito y débito, cheques de viaje y otros instrumentos de pago distintos del efectivo (399 bis.1 CP)
• Cohecho (427 bis CP)
• Tráfico de influencias (430 CP)
• Malversación (435.5.º CP)
• Delitos de odio y enaltecimiento (510 bis CP)
• Delitos relativos a organizaciones y grupos terroristas, y terrorismo, incluida su financiación (580 bis CP)
• Contrabando (artículo 2.6 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando; penas en su artículo 3.3)

Las penas aplicables a las personas jurídicas, todas ellas consideradas graves, son las siguientes (artículo 33.7 CP):

1. Multa por cuotas o proporcional.

2. Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

3. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

4. Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La responsabilidad penal de las empresas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones antes descritos, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.

También será exigible, aunque la persona física esté identificada, pero no pueda responder penalmente porque haya fallecido, o se haya sustraído a la acción de la justicia, o concurra en ella una circunstancia que afecte a su culpabilidad.